Ordonnance 2020-321 du 25 mars 2020 

portant adaptation des règles de réunions et de délibérations des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entité dépourvue de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19

Nous vous proposons ci-après un commentaire article par article de l’Ordonnance 2020-321 du 25 mars 2020 et restons à votre entière disposition pour toute précision ou information pratique.

• Cette ordonnance adapte les règles de convocation d’informations, de réunions et de délibérations des assemblées des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité morale de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leur mission malgré les mesures prises pour limiter la propagation du Covid-19 et ainsi d’assurer la continuité du fonctionnement de ces groupements.

• Pour satisfaire l’objectif de continuité et de sécurité juridique du fonctionnement des groupements de droit privé dans leur diversité et leur variété, ces mesures ont un champ d’application très vaste.

I. Article 1er :

• Champs d’application très vaste permettant d’englober l’ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé.

• L’article 1er donne une liste non limitative de ces personnes et entités comprenant notamment les sociétés civiles et commerciales y compris les sociétés en participation.

• À la diversité et la variété des groupements de droit privé, répond une diversité d’organes et une variété de règles applicables. Ces mesures couvrent donc l’ensemble des assemblées tel que : les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaire où délégués, les assemblées spéciales, et l’ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction tel que par exemple les conseil d’administration conseil de surveillance et directoire.

• Au-delà de leur diversité et de leur variété, les différents organes de ces différents groupements sont confrontés aux mêmes difficultés dans le contexte actuel, à savoir la difficulté si ce n’est l’impossibilité de se réunir en raison des mesures prises pour lutter contre la propagation du Covid-19.
  Ce problème unique appelant une réponse unitaire, les dispositions de l’ordonnance embrasse l’ensemble des groupements et de leurs organes en distinguant les assemblées d’une part qui font l’objet du titre 2 de l’ordonnance et les organes collégiaux d’administration de surveillance et de direction d’autre part qui font l’objet du titre III de l’ordonnance.

  Article 1er

  « Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, la présente ordonnance est, pendant la période prévue à l’article 11, applicable aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, et notamment :
  1° Les sociétés civiles et commerciales ;
  2° Les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers ;
  3° Les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique ;
  4° Les coopératives ;
  5° Les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles ;
  6° Les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle ;
  7° Les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale ;
  8° Les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel ;
  9° Les fonds de dotation ;
  10° Les associations et les fondations. »

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  Le titre II, consacré aux assemblées, est divisé en 2 chapitres.
  Le chapitre premier du titre II de l’ordonnance comporte 2 articles qui adaptent les règles de convocation et d’information des assemblées.

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II. Article 2 :

• Dans les sociétés cotées : aucune nullité des assemblées n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pu l’être en raison de circonstances extérieures à la société.Ces circonstances extérieures recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle les sociétés mentionnées audit article ou leur prestataire ont été empêchés d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires dans le contexte de l’épidémie.

  Article 2

  « Lorsqu’une société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d’un Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l’article 25 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 susvisée est tenue de procéder à la convocation d’une assemblée d’actionnaires par voie postale, aucune nullité de l’assemblée n’est encourue du seul fait qu’une convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société. »

III. Article 3 :

• Extension et simplification de l’exercice dématérialisé du droit de communication dont les membres des assemblées jouissent préalablement aux réunions de ces dernières.

• Sous réserve de cet aménagement, le droit commun demeure régi par les dispositions propres à chaque assemblée.

  Article 3

  « Lorsqu’une personne ou une entité mentionnée à l’article 1er est tenue de faire droit à une demande de communication d’un document ou d’une information à un membre d’une assemblée préalablement à la tenue de celle-ci en vertu des dispositions qui lui sont applicables, cette communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite. »

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  Le chapitre II du titre II comporte 3 articles qui adaptent les règles de participation et de délibérations des assemblées.

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IV. Article 4 :

• Autorisation exceptionnelle de la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister tels que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel n’assiste à la séance que ce soit en y étant présent physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

• Dans le contexte des restrictions au déplacement et rassemblement mis en œuvre pour répondre à la crise sanitaire actuelle, cette mesure est nécessaire pour permettre aux assemblées de statuer sur les décisions relevant de leur compétence dont certaines sont essentielles au fonctionnement des groupements et dont l’ajournement pourrait avoir des conséquences significatives sur le financement de ces groupements, leurs membres et dans les sociétés cotées, les marchés financiers.

• L’application de ce dispositif exceptionnel est soumises à une condition :

o L’assemblée doit être convoqué en un lieu affecté, à la date de convocation (entendu au sens large ce qui est inclus dans les sociétés cotées l’avis de réunion) ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant où interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires.

• La décision de faire application de cette mesure incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée qui peut déléguer sa compétence à cet effet au représentant légal du groupement.

• Cette mesure emporte dérogation exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées d’assister aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance (tels que, par exemple, le droit de poser des questions orales ou de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

• Elle est sans effet sur les autres droits des membres (tels que, par exemple, le droit de voter, le droit de poser des questions écrites et le droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions). S’il est décidé d’en faire application, les membres participent et votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent et l’ordonnance (telles que, par exemple, l’envoi d’un pouvoir, le vote à distance ou, si l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire le décide, la visioconférence ou les moyens de télécommunication). Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont alors avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective (tel que l’avis de réunion ou les autres documents de convocation dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions cotées) de la date et de l’heure de l’assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des autres droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister (dans ce type de société, cette information peut notamment s’inspirer du contenu de l’avis de réunion).

  Article 4

  « Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
  
  Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
  
  Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister. »

IV. Article 5 :

• Pour faciliter la participation des membres des assemblées qui se tiendront à huis clos en application des dispositions de l’article 4 ci-dessus : Extension et assouplissement exceptionnel du recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication :
  • soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n’est pas déjà prévu par la loi, en l’autorisant exceptionnellement,
  • soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions (en particulier la condition tenant à l’existence d’une clause à cet effet dans les statuts ou le contrat d’émission) et toute autre clause contraire des statuts ou du contrat d’émission,
  • sous réserve, dans chaque cas, que les moyens de visioconférence ou de télécommunication respectent les caractéristiques fixées par la loi et les règlements pour garantir l’intégrité et la qualité des débats.
• La décision de recourir à la visioconférence ou aux moyens de télécommunication incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire.

• Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes. Ainsi, à condition de disposer des moyens techniques adéquats et notamment d’assurer l’identification des actionnaires ou associés, les groupements pourront tenir leur assemblée par visioconférence ou moyens de télécommunication.

• Il s’agit toutefois d’une faculté pour les groupements, qu’ils ne peuvent de surcroît mettre en œuvre que s’ils disposent des moyens techniques adéquats. Cette faculté peut le cas échéant être mise en œuvre lorsque le nombre d’actionnaires ou d’associés est restreint, ce qui facilite leur identification.

  Article 5

  « I – Sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, l’organe mentionné à l’article 4 ou son délégataire peut décider que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification. Les autres personnes ayant le droit d’assister aux séances des assemblées peuvent y assister par les mêmes moyens.
  II – Les moyens techniques mis en œuvre transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

  Par exception à l’alinéa précédent, pour les assemblées soumises aux dispositions du II de l’article L. 225-107 du code du commerce ou de l’article L. 228-61 du même code, la nature des moyens techniques admis et les conditions d’application de l’alinéa précédent sont celles déterminées par le décret en Conseil d’État prévu auxdits articles.

  III – Les dispositions du présent article sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer. »

VI. Article 6 :

• Assouplissement dans le même objectif du recours à la consultation écrite des assemblées pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer.

• Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

  Article 6

  « Lorsque la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres, l’organe mentionné à l’article 4 ou son délégataire peut décider de recourir à cette faculté sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer.
  Les dispositions du présent article sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer. »

VII. Article 7 :

• Aménagement exceptionnel des formalités de convocation des assemblées dont le lieu et les modes de participations seront modifiés par suite de l’application des dispositions des articles 4, 5 et 6 susvisés de l’ordonnance.

• Sont concernés en particulier les groupements qui auront commencé à procéder à ces formalités avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance en vue d’une assemblée appelée à se tenir après cette date.

• Dans ce cas, si l’organe compétent du groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance ou de l’un des modes alternatifs de participation (visioconférence et moyens de télécommunication, consultation écrite), il en informe les associés :
  o soit par voie de communiqué dans les sociétés cotées,
  o soit par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des membres dans les autres sociétés ; les formalités déjà accomplies à la date de cette décision n’ont pas à être renouvelées, tandis que celles restant à accomplir doivent l’être.

  Article 7

  «I – Lorsque l’organe mentionné à l’article 4 ou son délégataire décide de faire application des dispositions des articles 4, 5 ou 6 et que tout ou partie des formalités de convocation de l’assemblée ont été accomplies préalablement à la date de cette décision, les membres de l’assemblée en sont informés par tous moyens permettant d’assurer leur information effective trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée, sans préjudice des formalités qui restent à accomplir à la date de cette décision. Dans ce cas, la modification du lieu de l’assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité de convocation.

  II – Par dérogation aux dispositions du I, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d’un État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l’article 25 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 précitée, lorsque l’organe mentionné à l’article 4 de la présente ordonnance ou son délégataire décide de faire application des dispositions des articles 4 ou 5 et que tout ou partie des formalités mentionnées au premier alinéa de l’article L. 225-104 du code de commerce ont été accomplies préalablement à la date de cette décision, les actionnaires en sont informés dès que possible par voie de communiqué dont la diffusion effective et intégrale est assurée par la société, sans préjudice des formalités qui restent à accomplir à la date de cette décision. Dans ce cas, la modification du lieu de l’assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité.
  
  Il en va de même pour les sociétés dont des titres autres que les actions sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d’un État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l’article 25 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 précitée, lorsque l’organe mentionné à l’article 4 de la présente ordonnance ou son délégataire décide de faire application des dispositions des articles 4 ou 5 et que tout ou partie des formalités mentionnées au premier alinéa de l’article L. 228-59 du code de commerce ont été accomplies préalablement à la date de cette décision. »

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  Le titre III est consacré aux organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction

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VIII. Article 8 :

• Assouplissement exceptionnel du recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication pour ces organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, que celui-ci soit déjà prévu par la loi ou les dispositions réglementaires ou non. Ainsi, le recours à ces moyens est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

• En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l’existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n’est plus une condition de recours à ces moyens. Afin de garantir l’intégrité et la qualité des débats, les moyens techniques mis en œuvre doivent permettre l’identification des membres de ces organes et garantir leur participation effective. A cette fin, ils doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

  Article 8

  « Sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, sont réputés présents aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, leurs membres qui y participent au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective.
  Ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.
  Les dispositions du présent article sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer. »

IX. Article 9 :

• Assouplissement du recours à la consultation écrite des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, que celle-ci soit déjà prévue par la loi ou les dispositions réglementaires ou non.

• Ainsi, le recours à ce mode de délibération est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

• En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l’existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n’est plus une condition de recours à ce mode de délibération. La consultation écrite doit être réalisée dans des conditions (en particulier de délais) assurant la collégialité de la délibération.

  Article 9

  « Sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres dans des conditions assurant la collégialité de la délibération.
  Les dispositions du présent alinéa sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer. »

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  Le titre IV enfin, est consacré aux dispositions finales

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X. Articles 10 et 11 :

• L’article 10 prévoit qu’un décret précise, en tant que de besoin, les conditions d’application de la présente ordonnance, ce décret prenant effet dans les conditions prévues à l’article 11.

• L’ensemble des dispositions de l’ordonnance revêtent un caractère exceptionnel et temporaire.

• Compte tenu de la nécessité, d’une part, de sécuriser les réunions des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction qui auront pu se tenir dans un contexte marqué par une forte incertitude et une évolution rapide des mesures de police sanitaire avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, et, d’autre part, de permettre aux groupements de continuer de fonctionner dans des conditions de sécurité juridique et de prévisibilité satisfaisantes à compter de l’entrée en vigueur l’ordonnance, l’article 11 prévoit que l’ordonnance est applicable rétroactivement à compter du 12 mars – comme le permet la loi d’habilitation –, et jusqu’au 31 juillet 2020 – correspondant au terme de la première partie de la saison 2020 des assemblées, en particulier des assemblées générales –, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret en Conseil d’État, qui ne pourra toutefois être étendu après le 30 novembre 2020.

  Article 10

  « Un décret précise, en tant que de besoin, les conditions d’application de la présente ordonnance. Il peut prendre effet dans les conditions prévues à l’article 11. »

  Article 11

  « La présente ordonnance est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus
  tard le 30 novembre 2020. »

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